对于不能胜任岗位的劳动者，很多企业大部分会选择与其解除劳动合同或者是调离岗位，但是不管是辞退还是调岗，都有面临劳动争议的风险。

  在《劳动合同法》第40条第2项中有规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。

  那么“不能胜任工作”该怎么判断呢？是用人单位说了不能就不可以吗？我们往下看！

  《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（部门规范性文件，1994.9.5施行，现行有效）第二十六条 本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。企业不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

  例如，绩效考核制度可以规定，绩效考核不合格的，视为不能胜任工作；或者绩效考核成绩60分以下的，视为不能胜任工作。

  但要注意的是不能以末位淘汰制来辞退考核处末位的劳动者，这里列举一个案例说明。

  黄某于2006年2月入职某小学担任教师,2009年4月某小学以调整教学班级为由在全校教师中进行考核,黄某与其他8名教师在考核成绩中排名靠后｡ 某小学于2009年7月以“末位淘汰”为由解除了与包括黄某在内的8名教师的劳动合同｡ 黄某申请劳动仲裁,要求某小学支付违法解除劳动关系的赔偿金。

  本案经深圳市中级人民法院二审裁判认定,某小学以“末位淘汰”的方式解除与黄某的劳动关系不符合法律规定,应支付违法解除劳动合同的赔偿金。

  《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

  （最高人民法院审判委员会讨论通过2013年11月8日发布）劳动者在企业等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

  例如，报社记者在稿件中多次将重要采访对象的名字打错，这既是一种过失行为，也可以认定为不能胜任工作。

  例如，销售人员主动领取了某一销售指标，或者经营创收人员接受了单位下达的经营指标，但不能按期完成，将构成不能胜任工作。

  在这种情形下，当发生争议时，仲裁委和人民法院应当审查企业规定的工作任务量是否突破普通劳动者标准工时内的可完成量。

  实践中，个别劳动者因自身原因、家庭原因等提出不适合现岗位工作，为此向单位提出岗位调整请求，也可认定为不能胜任工作。

  例如，从事电工、驾驶员、教师等工作都需要持证上岗，用人单位或有关部门应定期组织上述人员进行专业培训或上岗考试，如劳动者不能达标，也属于不能胜任工作。

  由于用人单位在生产经营状况、管理理念、价值取向方面存在一定的差异，司法部门应当允许企业结合自己特点，在合理、合法的范围内确定不能胜任工作情形。

  对于不能胜任工作的劳动者，经过培训或者调整工作仍不能胜任的，用人单位才可以解除其劳动合同，但调岗又必须要格外注意哪些呢？

  孙某于2017年8月入职某模具公司，双方订立了无固定期限劳动合同，约定孙某的工作地点为某直辖市，岗位为“后勤辅助岗”，具体工作内容为“财务、预算管理和其他行政性工作”。双方还约定：“模具企业能根据生产经营的需要，对孙某工作岗位、工作内容及工作地点做调整。”

  入职后，孙某被安排在模具公司位于某城区的开发中心从事财务人事等辅助性工作。

  2019年7月1日，基于公司生产经营和管理需要，为减轻各中心的工作负担，模具公司将各中心的财务工作统一转回公司总部的财务处统一管理。为此，孙某办理了开发中心全部财务凭证的交接，模具公司与孙某沟通协商，提出安排其到开发中心其他岗位工作，但均被孙某拒绝。后模具公司安排孙某到位于相邻城区的公司总部从事人事相关工作。

  7月底，孙某要求模具公司将其调回原工作地点原岗位工作，双方由此发生争议。孙某向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，要求模具公司按原工作地点及原工作岗位继续履行劳动合同。但仲裁委员会裁决驳回了孙某的仲裁请求。

  本案的争议焦点是模具公司对孙某调整工作岗位和工作地点是否属于合法行使用工自主权。

  《中华人民共和国就业促进法》第八条规定：“企业依法享有自主用人的权利。”用人单位作为市场主体，依据自己生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。但同时，企业用工自主权的行使也必须在有关规定法律和政策的框架内，符合一定条件和范围，如企业须对岗位或工作地点的调整作出合理说明，防止用人单位借此打击报复或变相逼迫劳动者主动离职，也即防止其权利的滥用。

  本案中，双方在劳动合同中约定孙某的工作岗位为“后勤辅助岗，该岗位不属固定或专业岗位；模具公司依据生产经营需要，适当调整孙某的工作岗位、工作内容及工作地点是基于财务统一管理的需要，对孙某并无针对性。

  同时，该工作地点和工作内容的调整模具公司亦与孙某进行了沟通协商，给出了包括在原工作地点适当调整岗位等多种选择方案，体现了对孙某劳动权益的尊重；且调整后的人事岗位与孙某的原先岗位性质相近，孙某也完全能胜任；最后，孙某调整后的工作地点也处于交通便利的城区，上下班时间虽有所增加，但该地点变更不足以认定对其产生较大不利影响，对其劳动权益也构不成侵害，故依法驳回孙某的仲裁请求。

  在市场经济条件下，企业因生产经营需要而调整变化属正常现象。法律允许用人单位依据自己生产经营需要，合理调整劳动者的工作岗位及工作地点，不仅有利于维护企业发展,更有助于劳动关系稳定。

  需要注意的是，如果支持企业对岗位或工作地点进行不合理调整必然侵害劳动者合法权益，劳动者可依法请求继续履行劳动合同或补偿工资差额等。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“企业与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

  对于用人单位来说，在生产经营或管理调整时，首先应当选择与劳动者充分协商，尽量通过变更或补充签订劳动合同方式完成调整；若未能协商一致，在基于用工自主权调整劳动者工作岗位或地点时，也要最大限度地考虑劳动者的权益保障问题。

  以上是对员工调岗时必须要格外注意的地方，而企业要以员工不胜任工作为由调整其工作，必须要格外注意以下操作要点：

  1.事先确认劳动者的岗位工作职责和任务目标，明确劳动者需要完成的工作任务和达成标准，完成“定岗、定责、定量”，并保存岗位工作职责说明书、目标责任书、绩效考核计划表等相关证据。

  2.制定明确、有效的绩效考核制度，包括考核指标、标准、等级、程序等，尤其应明确不胜任工作的绩效等级和情形。必须要格外注意的是，企业不能强制分配末位等级的人数比例，否则该末位等级的考核结果很难被裁审机构支持。考核制度应履行民主程序和公示程序或告知劳动者，并留存相关证据。

  3.根据考核制度对劳动者实施考核，并将不胜任工作的考核结果告知劳动者，保存考核过程、考核结果送达的相关证据。

  4.调岗决定应以书面形式通知劳动者，且不胜任工作后的调岗应当具有合理性，与原岗位的工作内容、劳动报酬等不宜差异太过悬殊，否则单方调岗的合理性无法支持。

  很多用人单位基于成本考虑，对于不胜任工作的劳动者一般是采取解除劳动合同的措施，但很多企业会因为操作流程不规范而导致面临劳动纠纷的问题，因此企业以“不胜任工作”为由解聘必须要格外注意以下要点。

  1、用人单位理应当明确员工的工作职责，并应当有效告知员工。相关的工作职责应当写进录用通知书、劳动合同、员工手册或者相关规范性文件中。

  2、用人单位对照有关法律法规或合同约定，确认劳动者是不是真的存在不能胜任工作的情形，并收集固定员工不能胜任工作的相应证据。

  3、用人单位书面通知劳动者存在不能胜任工作的情形，并就是对员工做调岗还是进行培训作出选择，然后通知劳动者。

  4、用人单位及时掌握劳动者培训后或调岗后的工作状况和评价，保留相关证据。

  关于调岗或培训多久后可再次评估劳动者是否胜任，并没明确的法律规定，这里要考虑一个合理的期限。但正常的情况下，只要新的不能胜任工作情形出现，企业即可作出相应处理。

  5、劳动者经过调岗或培训仍不能胜任岗位的，用人单位在通知工会后，发出解除劳动合同通知，并支付经济补偿。

  用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位理应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

  6、解除劳动合同通知通过有效方式来进行送达，并保留员工签收的记录或者其他证据。（提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同）返回搜狐，查看更加多